Работник не хочет идти в отпуск. Работник не хочет идти в отпуск: предлагаем варианты Могут ли заставить идти в отпуск
В разгаре сезон отпусков. Многие работодатели при составлении графика отпусков стараются «отпускать» работников именно в летний период, поскольку объем работ, как правило, в этот период снижается (за исключением, конечно, определенных работодателей). Однако что делать, если работник, по какой-либо причине отказывается уйти в отпуск? Можно ли работника «заставить» уйти на заслуженный отдых или все-таки придется отпуск переносить? Давайте разберемся с этим вопросом с точки зрения закона.
Одним из видов отпусков является ежегодный основной оплачиваемый отпуск. Данный вид отпуска в соответствии со статьями 122 и 123 Трудового кодекса РФ предоставляется работнику ежегодно. Отпуск за второй и последующие годы работы может предоставляться в любое время рабочего года в соответствии с очередностью предоставления ежегодных оплачиваемых отпусков, установленной работодателем.
Сама же очередность предоставления оплачиваемых отпусков определяется ежегодно в соответствии с графиком отпусков, утверждаемым работодателем с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации, не позднее, чем за две недели до наступления календарного года.
В статье 123 Трудового кодекса РФ прямо указано, что график отпусков является обязательным как для работника, так и для работодателя. Работник не вправе отказываться уходить в ежегодный оплачиваемый отпуск в соответствии с графиком отпусков, в случае если работодателем соблюдены сроки уведомления о его начале (не позднее чем за две недели до даты начала отпуска (статья 124 Трудового кодекса РФ). В случае если работодатель надлежащим образом (под роспись) уведомил работника о начале отпуска, выплатил работнику «отпускные», а работник отказывается пойти в отпуск в соответствии с графиком, то работодатель вправе «принудительно» отправить работника в отпуск, а в случае его отказа – применить к такому работнику меры дисциплинарного взыскания за нарушение трудовой дисциплины.
Таким образом, работник должен использовать ежегодный оплачиваемый отпуск в соответствии с графиком отпусков, а работодатель обязан его предоставить в данный период.
Законодательством предусмотрена возможность переноса отпуска на следующий рабочий год при определенных обстоятельствах. Так, согласно части третьей статьи 124 Трудового кодекса РФ в исключительных случаях, когда предоставление отпуска работнику в текущем рабочем году может неблагоприятно отразиться на нормальном ходе работы организации, индивидуального предпринимателя, допускается с согласия работника перенесение отпуска на следующий рабочий год. При этом отпуск должен быть использован не позднее 12 месяцев после окончания того рабочего года, за который он предоставляется.
Ответ: Возможны ситуации, когда работнику надо в силу сложного материального положения работать, не покладая рук, без отпуска. Трудовой кодекс РФ не запрещает (а, значит, разрешает) следующее. Можно договориться с работодателем и перенести (с согласия работника) отпуск на следующий рабочий год, мотивируя это производственной необходимостью.
При этом надо иметь в виду, что закон запрещает непредоставление отпуска в течение 2 лет подряд.
То есть, не в этом - так в следующем году тебе все-таки придется отгулять хотя бы часть положенных по трудовому договору отпускных дней.
Впрочем, некоторые делают так: перед вторым ежегодным оплачиваемым отпуском работник увольняется по собственному желанию, получив денежную компенсацию за все неиспользованные дни отпуска. А затем, через день-другой, устраивается на эту же работу. Понятно, что подобные схемы происходят по «сговору» работника и работодателя. Если такой вариант устраивает и тебя, и работодателя, то его можно использовать, с точки зрения закона, ты ничего не нарушаешь.
В целом же, что касается отпуска, то право работника (любой частной фирмы или государственной организации) на отдых закреплено в Конституции РФ, которая гарантирует (sic!) право работника на оплачиваемый ежегодный отпуск, а Трудовой кодекс РФ еще и обязывает работодателя сохранить за работником, ушедшим в отпуск, место работы и средний заработок. Отсюда следует, что работодатель обязан ежегодно предоставлять работнику оплачиваемый отпуск и, если хочешь, «заставлять» последнего идти в отпуск, в соответствии с графиком.
На практике это осуществляется следующим образом. Работодатель в конце каждого календарного года собирает заявления всех работников с пожеланиями (и только!) о времени предоставления отпуска, в соответствии с которыми и составляется график отпусков на следующий год. Особо подчеркну, что работодатель лишь учитывает пожелания работника, но может в интересах, например, производства, оставить их (пожелания) без удовлетворения и фактически «заставить» работника уйти в отпуск в соответствии с графиком отпусков.
Обязательно учитываются лишь пожелания о времени предоставления отпуска несовершеннолетних работников, беременных женщин, льготников-чернобыльцев и некоторых других.
Указанный график подлежит согласованию с профсоюзом, если таковой в организации существует, и утверждается руководителем организации не позднее 16 декабря текущего года. Далее, с графиком должны быть ознакомлены все работники. Ознакомление работника с графиком отпусков осуществляется, к примеру, с помощью уведомления (за 2 недели до начала отпуска), на котором работник расписывается, либо посредством заранее (за 2 недели до начала отпуска) изданного приказа, на котором работник также ставит свою подпись. Если работник не был ознакомлен с графиком отпусков не позднее чем за 2 недели до начала отпуска, и если ему не выплатили отпускные менее чем за три дня до ухода в отпуск, то тогда по письменному заявлению работника работодатель обязан перенести отпуск на другой срок по согласованию с работником.
Отпуск может быть перенесен на другой срок (с учетом пожеланий работника) и в случае, например, временной нетрудоспособности работника.
При несоблюдении указанных условий работодатель не может заставить работника уйти в отпуск в установленное графиком отпусков время.
Внести изменения в график отпусков можно, но только при взаимном согласии работника и работодателя. Если соглашение не достигнуто, то работник обязан уйти в отпуск. Отказ работника уйти в отпуск может расцениваться как дисциплинарный проступок, что влечет дисциплинарную ответственность, в соответствии с трудовым законодательством.
Из всего сказанного выше следует, что в отношении твоего отпуска возможны различные варианты, нужно договариваться с работодателем.
Остались вопросы по теме? Задавай в комментариях. Новые вопросы присылай на адрес c пометкой «Вопрос адвокату».
Можно ли заменить денежной компенсацией дополнительный отпуск беременной сотрудницы? Вправе ли сотрудник взять отпуск с субботы по воскресенье? Можно ли отпускника привлечь к работе по договору подряда?
Все отпускные документы оформлены, сотрудники с ними ознакомлены и ждут своей очереди отправиться на отдых. И вдруг один из них интересуется, а нельзя ли вместо отпуска продолжать трудиться. Мол, хочется больше заработать, в семье возникли сложные обстоятельства, да и вообще на работе намного интереснее, чем на отдыхе. Многие из нас в такой ситуации на автомате ответят, что нельзя. На самом деле, если правильно оформить работу в отпуске, можно не беспокоиться о нарушении закона.
Вариант 1. Перенести отпуск
Очередность предоставления ежегодных оплачиваемых отпусков устанавливается графиком. Ни работодатель, ни сотрудник не вправе в одностороннем порядке изменить определенное графиком время ухода в отпуск. Этот вопрос решается только по их взаимному согласию. В некоторых случаях организация обязана перенести отпуск по письменному заявлению сотрудника
на другую дату, если:
– работнику выплатили отпускные несвоевременно (менее чем за три дня до начала отпуска);
– работник был предупрежден о времени начала отпуска позднее чем за две недели.
По своей инициативе работодатель вправе перенести отпуск сотрудника с его согласия лишь в том случае, если его отсутствие может неблагоприятно отразиться на деятельности организации. При этом отложенный отпуск нужно предоставить в течение 12 месяцев после окончания рабочего года, за который он полагается. Это не относится к сотрудникам младше 18 лет, а также занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда. Они должны отдыхать ежегодно.
Если сотрудник отказывается идти в отпуск второй год подряд, вы вправе привлечь его к дисциплинарной ответственности за невыполнение приказа руководителя .
Независимо от обстоятельств, трудовое законодательство запрещает лишать сотрудника отпуска в течение двух лет подряд. Соответственно, если ваш сотрудник давно не отдыхал, вариант с перенесением отпуска не подойдет.
Вариант 2. Предоставлять работнику отпуск в выходные дни
В количество календарных дней отпуска входят все дни, в том числе те, что приходятся на выходные. Исключение – нерабочие праздничные дни, которые не входят в отпуск и не оплачиваются. Таким образом, если сотрудник просит предоставить ему отпуск на субботу и воскресенье и работодатель не против, то эти дни следует ему оплатить. Трудовой кодекс не запрещает разделять отпуск на части. Главное, чтобы хотя бы одна из них была не меньше 14 календарных дней . Оставшееся время отдыха сотрудник может разделить и использовать на свое усмотрение, заручившись согласием работодателя. Таким образом, каждую неделю работник вправе использовать несколько дней отпуска.
Внимание!
Отпускные надо выплачивать не позднее чем за три календарных, а не рабочих дня до начала отпуска.
Пример
В 2013 году сотрудница имеет право на 28 календарных дней ежегодного оплачиваемого отпуска. С разрешения работодателя она решила перенести часть отпуска, разделив его на несколько частей. Она берет отпуск: с 6 по 7 июля (два дня); с 13 по 15 июля (три дня); с 20 по 21 июля (два дня); с 27 по 28 июля (два дня). Такой порядок предоставления отдыха был утвержден приказом о предоставлении ежегодного оплачиваемого отпуска (19 дней) (образец ниже). В отпуск на 19 дней сотрудница пойдет с 1 по 19 августа согласно графику отпусков.
Вариант 3. Уволить сотрудника, а затем принять его на работу снова
При увольнении работнику положена денежная компенсация за все дни неиспользованного отпуска. Причем независимо от причины прекращения трудового договора, а также от того, будет ли сотрудник вновь принят на работу в ту же компанию, и через какое время это произойдет.
Следовательно, работника можно сначала уволить, выплатив ему компенсацию за все неиспользованные отпуска, а затем снова принять его на работу. Трудовой кодекс не обязывает работодателя давать какие-либо объяснения, ведь на практике нередко случается, что недавно уволившегося сотрудника зовут обратно, так как не смогли найти ему замену, либо специалист через какое-то время возвращается сам.
Вариант 4. Заключить гражданско-правовой договор на время отпуска
Закон не запрещает привлекать к работе по гражданско-правовому договору сотрудников, которые находятся в ежегодном оплачиваемом отпуске. В период отдыха работник свободен от исполнения трудовых обязанностей и может использовать это время по своему усмотрению. Например, для развлечений, учебы или для подработки. Однако нужно быть предельно внимательным, составляя гражданско-правовой договор со штатным сотрудником. Его формулировки не должны содержать признаков трудовых отношений. Заключая гражданско-правовой договор, учтите несколько моментов.
1. Сторонами гражданско-правового договора выступают заказчик и исполнитель (подрядчик, агент и др.). При этом поручаемая работа должна существенно отличаться от трудовых обязанностей.
2. Такой договор заключается для выполнения определенного задания, работы. Например, «Исполнитель обязуется по заданию Заказчика перевести с английского на русский язык книгу Дейва Хемсата “301 способ развлечься в офисе” объемом 80 000 знаков, а Заказчик обязуется оплатить эту работу».
3. Компания оплачивает исполнителю конечный результат (доставленный груз, отремонтированное здание, вымытые помещения и т. д.). Например, если речь идет о переводе, можно включить следующее положение: «Стоимость перевода одной страницы текста объемом 1800 знаков с пробелами – 250 рублей».
4. Заключается на определенный срок . В его условиях прописывается дата начала и окончания работы. Например, «Срок выполнения работ – с 01 июля по 19 июля 2013 года».
5. Исполнитель (подрядчик) не включается в штат организации, не подчиняется правилам внутреннего трудового распорядка и другим локальным нормативным актам компании. Он сам организует свой режим работы .
6. На исполнителя не распространяются социальные гарантии, предусмотренные Трудовым кодексом (оплачиваемый отпуск, выплата пособия по временной нетрудоспособности, компенсация за вредные и опасные условия труда и др.).
7. Факт выполнения работ (оказания услуг) должен быть подтвержден документально . Как правило, актом приема-передачи работ, который является неотъемлемой частью договора. В договоре так и прописывают: «Работы считаются оказанными после подписания акта приема-передачи работ Заказчиком. Вознаграждение за выполненную работу Заказчик выплачивает Исполнителю в течение трех дней с момента подписания акта приема-передачи выполненных работ».
Профессиональный спор
Можно ли отпускника привлечь к работе по гражданско-правовому договору?
| Нельзя | Можно |
| Александр ТИМОШЕНКО, начальник отдела кадров, юрисконсульт ЗАО «Арал Плюс»» (г. Одинцово Московской области): – Нет, поскольку отпуск – это то время,в течение которого сотрудник свободен от исполнения своих трудовых обязанностей. В этот период он должен полноценно отдыхать. По этой причине любая проверка инспекции труда или налоговой наверняка признает гражданско-правовой договор со штатным сотрудником трудовым, то есть притворной сделкой. Работодателя могут привлечь к ответственности в виде штрафа или административного приостановления деятельности. |
Елизавета АРХИПОВА, менеджер по персоналу ООО «Уралторгсервис» (г. Екатеринбург): – Да, если сотрудник хочет продолжить работу, не отдыхая. Работодатель может предложить ему заключить гражданско-правовой договор на оказание услуг. Недопустимо, чтобы в нем присутствовали такие термины, как «работник», «заработная плата», «дисциплинарная ответственность», «правила внутреннего трудового распорядка» и др., однозначно подтверждающие трудовой характер взаимоотношений. Важно, чтобы условия такого договора ничем не напоминали трудовой. |
| Заключение эксперта | |
| Марина РОЖДЕСТВЕНСКАЯ, юрист, ведущий консультант по трудовому праву журнала «Кадровое дело»: – Отпуск как один из видов времени отдыха работника установлен нормами трудового законодательства, регулирующего отношения именно в этой сфере. Гражданская дееспособность, то есть способность гражданина своими действиями приобретать и осуществлять права, создавать для себя обязанности и исполнять их, возникает с наступлением совершеннолетия. В этих отношениях человек выступает не как работник, а как гражданин. Работодатель не может лишить его этого права. Чтобы проверяющий орган не признал такой договор трудовым, стоит четко определить предмет договора и внимательно отнестись к используемым в нем терминам. |
|
Неприемлемые варианты
Применив один из следующих способов, организация нарушит трудовое законодательство. И работодатель может понести ответственность в виде штрафа для должностного лица в размере от 1000 до 5000 рублей и для организации – от 30 000 до 50 000 рублей или административного приостановления деятельности на срок до 90 суток.
Нельзя оформить совместительство. По закону очередной отпуск сотрудникам-совместителям предоставляется одновременно с отдыхом по основному месту работы. Таким образом, приняв отпускника совместителем, работодатель обязан сразу же отправить его в отпуск .
Нельзя позволить отпускнику работать неофициально. По документам сотрудник уходит в отпуск, ему выплачивают отпускные, но фактически он продолжает работать. А в конце месяца в качестве вознаграждения за труд ему выплачивают премию. В этом случае у инспекторов возникнет вопрос не только по поводу присутствия отпускника часть отпуска, которая превышает 28 календарных дней . То есть когда сотруднику положен дополнительный или удлиненный отпуск. Например, при отпуске за ненормированный рабочий день – три календарных дня. С согласия работодателя он может заменить компенсацией только эту часть отпуска, подав соответствующее заявление.
Лето не задалось, и мороженое приходилось запивать глинтвейном, чтоб не околеть.
- Все нормальные люди греются где-нибудь под южным солнцем, и только кадровики все лето пашут как проклятые - ворчала Маша. Помимо холода, настроение ей портил стремительно остывающий безалкогольный глинтвейн - им с Катей было не с кем оставить детей, а те пожелали есть и пить то же самое, что и родители.
- Интересно, бухгалтеры, по-твоему, тоже отдыхают? Мы, между прочим, помимо расчета отпускных по вашим приказам еще и полугодовой отчет сдаем!
- Ладно! Отдыхают все, кроме бухгалтеров и кадровиков!
- А, кстати, у вас действительно все отдыхают?
- Ну да! Еще и следить приходиться, чтоб второй раз за год отпуск не взяли или не вышли из него через неделю после окончания…
- То есть с отказами от отпуска ты не сталкивалась?
Маша чуть не подавилась.
- Это как?!
- Ну, так - не берет человек отпуск. Я ему говорю - надо отдыхать, а он мне: «Что я буду дома делать - лежать на диване и пить водку?»
- Вообще-то, что он будет делать, тебя волновать не должно. Сказала: «Надо», и пусть идет.
- Так не один раз говорила уже! Не получается.
- Поговори с директором, объясни, что ежегодный отпуск - не право, а обязанность работника, издай приказ более чем за 2 недели и дай работнику подписать его.
- А если откажется?
- Тогда знакомь с приказом при свидетелях. Откажется подписывать - составите акт, напишешь докладную.
- А это идея! Спасибо!
Шпаргалка
График отпусков обязателен и для работодателя, и для работника - часть вторая ст. 123 ТК РФ .
Не предоставлять отпуск в течение 2 лет подряд запрещено ст. 124 ТК . В ней же перечислены ситуации, при которых перенос даты отпуска возможен.
Правомерность блокирования пропуска на период отпуска подтверждена решением Центрального районного суда г. Кемерово от 09.03.2016 № 2-1632/2016.
Ответственность за непредоставление отпуска регулируется частью первой ст. 5.27 КоАП. При первичном нарушении ответственность колеблется от предупреждения до 50 000 рублей, при повторном - должностное лицо может быть дисквалифицировано на срок до 3 лет, а штраф для юридического лица возрастает до 70 000 рублей.
Если позволить работнику выходить на работу во время отпуска, это нарушение может открыться при внеплановой или прокуратуры, или если с «отдыхающим» работником произойдет . Тогда нарушение будет квалифицировано уже по ст. 5.27.1 КоАП - «Нарушение государственных нормативных требований охраны труда, содержащихся в федеральных законах и иных нормативных правовых актах Российской Федерации», по которой ответственность выше и наказание применяется отдельно по каждому аналогичному нарушению.
Инспекторы ГИТ при обязаны изучать за последний год, с целью выяснить наличие и количество переработок, а также своевременность использования ежегодных и дополнительных отпусков за весь период работы в организации (п/п 1 и 2 пункта 3.2 Методических рекомендаций по расследованию несчастных случаев Роструда от 15.05.2017).
Несчастный случай - основание для проведения внеплановой проверки (п. 7.1 Методических рекомендаций).
Выскажите свое мнение о статье или задайте вопрос экспертам, чтобы получить ответ
"Кадровик. ру", 2011, N 6
Вопрос: Правилами внутреннего трудового распорядка нашей организации предусмотрено условие о предоставлении ежегодного оплачиваемого отпуска продолжительностью 32 календарных дня. Многих сотрудников вообще не заставишь уйти в отпуск, поэтому в последнее время участились случаи, когда работники просят компенсировать его деньгами. Как поступить в этой ситуации? Отказать и заставить сотрудников использовать положенный отпускной период по назначению?
Ответ: В соответствии со ст. 122 ТК РФ работнику ежегодно предоставляется отпуск, минимальная продолжительность которого определена ст. 115 ТК РФ и составляет 28 календарных дней. Для некоторых должностей и категорий (например, для педагогов образовательных учреждений либо работающих инвалидов) предусмотрен удлиненный основной отпуск. Ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска в обязательном порядке предоставляются в случаях, установленных трудовым законодательством, - за особый характер работы, за ненормированный рабочий день, за вредные или опасные условия труда и т. п. Кроме того, как в рассматриваемом случае, работодатели с учетом своих финансовых и производственных возможностей могут самостоятельно устанавливать дополнительные оплачиваемые отпуска для сотрудников, что разрешено ст. 116 ТК РФ. Работники должны использовать свое право на отдых ежегодно. Лишь в исключительных случаях, когда предоставление отпуска в текущем рабочем году может неблагоприятно повлиять на деятельность организации, допускается перенесение отпуска на следующий рабочий год - при условии, что он будет использован не позднее 12 месяцев после окончания того рабочего года, за который он предоставляется (ч. 3 ст. 124 ТК РФ). В соответствии с ч. 4 ст. 124 ТК РФ запрещается непредоставление ежегодного оплачиваемого отпуска в течение 2 лет подряд. Если эта норма трудового законодательства не соблюдается, то в случае выявления нарушения должностные лица организации понесут ответственность, предусмотренную ст. 5.27 КоАП РФ. Поэтому в интересах работодателя следить за своевременностью использования сотрудниками ежегодных отпусков.
В ст. 126 ТК РФ предусмотрена замена ежегодного оплачиваемого отпуска денежной компенсацией, которая выплачивается по письменному заявлению работника. При этом компенсируется часть отпуска, превышающая 28 календарных дней. Так, если правилами внутреннего трудового распорядка предусмотрено ежегодное предоставление 32 календарных дней отпуска, то денежной компенсации при желании работника подлежат только 4 дня. Это же правило касается и замены денежной компенсацией части отпуска при суммировании ежегодных оплачиваемых отпусков или переносе ежегодного оплачиваемого отпуска на следующий рабочий год: компенсация выплачивается за часть каждого ежегодного оплачиваемого отпуска, превышающую 28 календарных дней, или любое количество дней из этой части. Следовательно, если у работника за 2 года накопилось 64 календарных дня отпуска (из расчета 32 дня ежегодно), замене части отпуска денежной компенсации подлежат только 8 календарных дней, а 56 дней работник должен "отгулять".
Однако норма о замене ежегодного оплачиваемого отпуска денежной компенсацией неприменима в случае тяжелых работ и работ с вредными и (или) опасными условиями труда. Также, согласно ч. 3 ст. 126 ТК РФ отпускной период не подлежит замене денежными выплатами для беременных женщин и лиц в возрасте до 18 лет. Дополнительный отпуск этим категориям сотрудников предоставляется только в виде дней отдыха и замене деньгами не подлежит - даже при волеизъявлении самих работников.
Е. Рощупкина
Национального союза кадровиков
Подписано в печать